Premiers regards sur le Projet de Loi relatif à l’adaptation de la société au vieillissement, (AFSX1404296L), définitivement adopté par le Sénat le 14 décembre 2015.
« Pour vivre centenaire, il faut commencer jeune »[1]. C’est bien ce que les baby-boomers ont fait. Et après la natalité, c’est maintenant l’âge qui augmente, avec une plus longue espérance de vie pour chacun et, pour la société, le défi de la « gerontocroissance » [2].
[Norbert Niehusen, « Babyboom »]
Le 14 décembre 2015, l’ordre du jour du Sénat a appelé les conclusions de la Commission mixte paritaire sur le Projet de Loi relatif à l’adaptation de la société au vieillissement. Selon la dernière version du projet, cette adaptation est un « impératif national » et une priorité.
Un premier titre traite de l’anticipation de la perte d’autonomie. Il prévoit notamment, à l’échelle des Départements, l’élaboration d’un programme d’accès aux équipements et aux aides utiles, des actions de prévention et, surtout, un soutien des actions d’accompagnement des proches. Un deuxième titre porte sur l’adaptation de la société au vieillissement. Il est relatif à l’offre en matière d’habitat et d’habitat avec services, qui suppose de combiner des actions de création et d’aménagement. Le troisième titre concerne l’accompagnement de la perte d’autonomie et le quatrième titre se rapporte à la gouvernance des politiques de l’autonomie. Ici, nous nous arrêterons particulièrement sur le deuxième titre, plus spécialement sur son chapitre relatif aux droits, à la protection et aux engagements des personnes âgées et sur sa section relative à la protection juridique des majeurs.
Les droits, la protection et les engagements des personnes âgées
Des droits. Le fait de traiter moins favorablement une personne en raison de sa perte d’autonomie constituera désormais une discrimination directe. Les personnes âgées de soixante-cinq ans ne seront plus « placées » mais désormais « admises » ou « accueillies » chez des particuliers ou dans un établissement. Et les aides adaptées deviennent un droit de la personne âgée en perte d’autonomie, quel que soit son mode de vie. Le texte rappelle – une fois encore – les droits fondamentaux et ajoute au respect de la dignité, de l’intégrité, de la vie privée, de l’intimité et de la sécurité exprimé avec vigueur à l’article L. 311-3 du Code de l’action sociale et des familles, un droit à aller et venir librement, supposé « aller » mieux en le disant.
La conclusion du contrat de séjour Les conditions de conclusion du contrat de séjour ont fait l’objet de vives discussions desquelles il ressort que le directeur de l’établissement « recherche, chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, le consentement de la personne à être accueillie, sous réserve de l’application du dernier alinéa de l’article 459-2 du code civil », soit sous réserve d’une décision du juge ou du conseil de famille en cas de difficulté sur le choix du lieu de résidence, dans le cadre d’une mesure de protection juridique de la personne.
L’épineuse question du consentement. La lecture des travaux parlementaire a révélé un âpre débat sur l’emploi du terme de « consentement ». En effet, les parlementaires ont entendu garantir « l’expression du consentement » en permettant l’intervention d’une personne de confiance pour l’entrée en maison de retraite [3]. Ce point a fait difficulté car des députés redoutaient les refus d’admission si le consentement devait être recueilli par le directeur de la maison de retraite. On voulait éviter au directeur de devoir apprécier la qualité du consentement. Le terme de consentement fait peur, si bien qu’un amendement a proposé son remplacement par « la décision de la personne pour son admission », afin de pouvoir se contenter d’un « acquiescement à l’admission, soutenu par les proches et validé par les professionnels » [4]. Les débats montrent que certains parlementaires trouvent plus exigeante la notion de décision. Si le projet a retenu le terme de consentement, ces débats montre que la volonté est absente de la réflexion et que l’attention se porte sur la responsabilité des professionnels plus que sur la validité du contrat ou le choix de la personne âgée [5], dont le consentement ne doit être que « recherché ».
Il est difficile d’accepter que l’admission puisse être décidée pour autrui sans aucun pouvoir, hors de toute mesure de protection et de tout contrôle. Le risque est bien de se contenter d’une procédure d’admission en lieu et place de l’existence d’un consentement personnel intègre et soutenu ou substitué mais contrôlé. Il faut mais il suffit que le consentement soit exprimé pour créer des obligations. Le risque d’un « consentement des faibles à la domination totale des forts » [6] ne peut être ignoré. Lorsque les contractants sont en situation d’inégalité, la nécessité d’un cadre légal se trouve renforcée afin de garantir une relation de confiance.
La personne de confiance « augmentée ». Le projet permet prévoit aussi de proposer à la personne accueillie de désigner une personne de confiance dans les mêmes conditions qu’en matière médicale [7]. Cette personne de confiance peut se voir confier cumulativement les missions relatives à l’exercice des droits des usagers de l’action sociale et celles prévues par le Code de la santé publique. Elle a vocation à être consultée en cas de difficulté dans la connaissance et la compréhension des droits. Elle peut aussi accompagner la personne accueillie dans ses démarches et assister aux entretiens médicaux, dans le but de l’aider dans ses décisions. Ce dispositif paraît offrir un soutien à l’autonomie conforme aux prescriptions de la Convention relative aux droits des personnes handicapées signée à New York le 30 mars 2007. Il est d’autant plus favorisé que le prononcé d’une mesure de tutelle n’y fait pas systématiquement obstacle. Ce n’est que si l’assistance ou la représentation a été prévue en matière personnelle que la désignation est soumise à l’autorisation du juge ou du conseil de famille. En cas de désignation antérieure à une telle mesure, la personne de confiance peut voir sa mission confirmée ou révoquée par le juge ou le conseil de famille.
Le projet confirme ici le caractère personnel de la décision de désigner une personne de confiance et laisse à la personne protégée la capacité d’agir seule en principe. On ne peut que s’en réjouir. Deux raisons militent en effet, depuis la réforme de la protection des majeurs, pour que le majeur sous tutelle ne soit plus empêché de désigner une personne de confiance. La première de ces raisons est qu’il prend seul, comme le majeur sous curatelle, les décisions relatives à sa personne [8] et la seconde, plus pragmatique, est que cette désignation a des vertus que la tutelle n’a pas. En effet, la personne de confiance ne doit justifier que de sa désignation, ce qui n’est pas le cas du tuteur. Juridiquement, seule une lecture attentive du jugement permet de connaître les pouvoirs d’un tuteur en matière personnelle. Sauf à considérer que la désignation d’une personne de confiance constitue un acte strictement personnel [9], il suffit de veiller à ce que la désignation corresponde à l’expression d’un choix réel et ne s’oppose pas aux intérêts du protégé.
La protection juridique des majeurs et le cumul des mandats
Il est particulièrement intéressant de noter que le projet [10] annonce un décret chargé de définir « les cas dans lesquels tout mandataire judiciaire ou toute personne physique ayant reçu délégation d’un service mandataire peut exercer l’activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs selon un mode d’exercice différent de celui pour lequel il a été initialement agréé ou habilité, dans des conditions permettant de garantir l’indépendance professionnelle de la personne exerçant l’activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs, le respect des droits et libertés de la personne protégée et la continuité de sa prise en charge. »
Dans une contribution de juin 2014 au présent projet, l’Union nationale des associations familiales (UNAF) avait demandé la reconnaissance du principe de l’incompatibilité d’exercice de l’activité de mandataire sous deux statuts différents [11].
Ainsi, un mandataire n’aurait pu être à la fois salarié d’un service et en même temps préposé d’un établissement ou mandataire à titre individuel. Dans cette contribution, l’UNAF rappelait au passage toutes les exigences imposées aux mandataires par la réforme de 2007, pour déplorer immédiatement qu’aucun texte n’interdise le cumul avec une autre profession. Il pourrait en effet y avoir des conflits d’intérêts. C’est pour une raison du même ordre, par ailleurs, que l’avocat ne peut pas exercer librement d’autre activité que la sienne. L’article 21. 2. 5 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat prévoit des incompatibilités destinées à préserver son indépendance et un exercice « conforme à son devoir de participer à l’administration de la justice ». Rien de semblable n’a été prévu à l’égard du mandataire judiciaire, qui relève par conséquent toujours du droit commun du travail.
Contre le cumul, l’obligation de loyauté pourrait être invoquée. Elle l’a parfois été avec succès devant les juges du fond [12]. Cette obligation contraint le salarié à consacrer l’intégralité de son temps de travail à son employeur. Cela signifie donc qu’il ne doit pas vaquer, sur le temps de travail rémunéré par cet employeur, à une autre activité que celle prévue au contrat. Cela a permis notamment de sanctionner l’usage abusif d’internet sur le lieu de travail. Toutefois, une telle obligation ne peut pas empêcher un salarié à temps partiel d’exercer une autre activité. Dans le secteur social, les contrats précaires ou à temps partiel étant assez fréquents, il paraît difficile de généraliser une sanction sur ce seul fondement. Mais aucune clause n’est requise, l’obligation de loyauté est tacite et traditionnellement fondée sur l’article 1134 du Code civil. Elle est aujourd’hui affirmée par le Code du travail [13]selon lequel « le salarié reste soumis à l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur ».
L’UNAF avait aussi examiné la possibilité de recourir à la clause d’exclusivité. Une telle clause aurait pu empêcher toute activité pendant la durée du contrat de travail et pas seulement l’activité de mandataire. Selon la jurisprudence, sa validité n’est admise que si elle est strictement nécessaire pour la protection des intérêts de l’employeur, justifiée par la nature de la tâche et proportionnée au but recherché [14]. Cette clause achoppe aussi aux contrats à temps partiel, les salariés à temps partiel ne pouvant se voir opposer une telle clause. La Cour de cassation y voit en effet une « atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle » [15]. De plus, le Code du travail contient des dispositions qui restent, en l’état actuel des textes, applicables au mandataire salarié. L’article L. 1222‑5 prévoit que « l’employeur ne peut opposer aucune clause d’exclusivité pendant une durée d’un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, même en présence de stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire ». Tant que le mandataire sera un salarié de droit commun, la clause d’exclusivité sera vouée à l’échec.
Pourtant, l’UNAF aurait clairement voulu empêcher le cumul d’une activité salariée et d’une activité indépendante. Elle ne voulait pas que son salarié puisse « démarcher les juges prescripteurs ». De tels termes évoquent la concurrence. Aussitôt, la référence au « démarchage » des juges inquiète un peu. L’article 64 de la Constitution française affirme leur indépendance, rappelée si besoin était par le premier article du recueil des obligations déontologiques des magistrats, selon lequel « l’indépendance de l’autorité judiciaire est un droit constitutionnel, reconnu aux citoyens comme aux justiciables, qui garantit l’égalité de tous devant la loi par l’accès à une magistrature impartiale ». Les juges des tutelles, malgré la pression conjuguée des schémas régionaux [16] et des associations tutélaires, doivent pouvoir continuer de désigner librement tout mandataire, comme ils peuvent faire procéder à des enquêtes par toute personne de leur choix, en matière d’adoption [17] ou de protection des majeurs [18].
L’UNAF invoquait encore la disponibilité continue et complète requise pour l’exercice des mesures de protection. L’argument peut paraître fallacieux quand on connaît la charge de travail imposée à chaque mandataire salarié. De plus, cet argument exclurait toute autre activité sans contrepartie, ce qui semble excessif, surtout si l’on considère la rémunération d’un mandataire. La plupart d’entre eux relèvent de la Convention de 1966 [19]. Le salaire mensuel net d’un mandataire débutant est calculé sur la base du coefficient 434, échelon de début des éducateurs (car le mandataire n’existe toujours pas dans cette convention appliquée dans les UDAF). Avec une valeur du point à 3,76 € [20], le salaire mensuel net se hisse, indemnité de sujétion comprise, à environ 1 350 €. On pourra s’interroger au passage sur le fait que l’on incite les salariés à travailler plus, en faisant des heures supplémentaires, en travaillant le dimanche ou en devenant auto-entrepreneur et que, dans le même temps, l’on interdise à des personnels assez peu rémunérés la possibilité d’améliorer leurs revenus…
Le recours à la clause de non-concurrence, qui aurait pu interdire d’entrer au service d’un autre employeur ou de créer son entreprise après la rupture du contrat de travail, n’était pas moins critiquable [21]. Il aurait fallu avoir une justification qui permette de l’imposer. On voit mal cependant, quelles informations, quelles connaissances stratégiques seraient à protéger.
Il peut sembler que l’on tente plutôt de protéger un « marché », sinon une situation qui pourrait être qualifiée de monopole. Le livre blanc sur la protection juridique [22] expose clairement que les mandataires professionnels exercent 360 000 mesures, dont 330 000 sont confiées « aux 250 services représentés par la CNAPE, la FNAT, l’UNAF et l’UNAPEI, ce qui représente 91 % ».
L’expérience des mandataires est, en effet, acquise dans le cadre de la relation de travail qui a souvent permis au salarié d’être formé en cours d’emploi. Pour autant, ce fait ne saurait le lier perpétuellement à son employeur.
La clause de dédit peut déjà être incluse dans les contrats de travail sans qu’il soit besoin de modifier la loi. Toutefois, selon le droit positif, la clause de dédit-formation doit en principe être « la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective et où elles n’ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner » [23]. L’indemnité ainsi prévue doit, en outre, être en rapport avec les frais engagés par l’employeur [24]. Cela ne paraît pas répondre à la recherche manifeste d’une sanction punitive par une bonne part du secteur associatif.
Le projet de loi relatif à l’adaptation de la société au vieillissement ne comportait à l’origine aucune disposition sur la question des incompatibilités du mandataire. Après le dépôt d’amendements, le texte adopté par la Commission des affaires sociales [25] a inséré un article L. 471‑2‑1 du Code de l’action sociale et des familles selon lequel « l’activité de délégué mandataire judiciaire à la protection des majeurs est incompatible avec celle de mandataire judiciaire à la protection des majeurs exerçant à titre individuel ».
Le rapporteur, Mme Martine Pinville, a d’abord exposé que les cumuls pratiqués « sont très contestables, car les personnes formées par les associations qui deviennent mandataires judiciaires à la protection des majeurs exercent ensuite des activités en propre, au détriment parfois de ces associations et sans encadrement ». Il est peu concevable que l’activité soit exercée au détriment de l’association, le mandataire sortant ne partant pas avec sa « clientèle ». Le préjudice suggéré serait donc bien une part de « marché » future.
Quant à l’absence d’encadrement, cela concerne alors tous les mandataires exerçant à titre individuel… Est-ce à dire qu’il conviendrait de supprimer purement ce mode d’exercice ? Le rapporteur admettait toutefois que l’on « touche ici à la question des restrictions à la libre prestation de service et à la liberté d’entreprendre » et émettait pour cette raison un avis défavorable, tout en demandant un réexamen en séance publique.
On relèvera la teneur des arguments contenus dans trois amendements. Le premier [26] se rattacherait au respect du principe de loyauté, précisant que le cumul des activités salariée et libérale « ne permet pas de garantir aux personnes protégées une continuité de l’accompagnement, notamment en cas d’urgence, puisque le délégué ne peut pas assurer le suivi des personnes protégées au titre de l’activité privée sur ses horaires de travail ». Or la continuité n’est jamais pleinement assurée, même dans les services, qui ont des horaires de fonctionnement, et des amplitudes imposées par le droit du travail et qui, de plus, ne fonctionnent pas la nuit ni le week-end, faute de financement des astreintes qui pourraient être assurées. Un mandataire exerçant en libéral prend aussi des congés, pour lesquels il parvient à s’organiser, notamment avec des confrères afin de faire face aux urgences, sans pour autant déléguer sa mission. L’argument est captieux et se présente plutôt comme une attaque de plus contre les mandataires à titre individuel.
Un deuxième amendement [27] préserve plus directement les intérêts des employeurs puisqu’il redoute expressément que le salarié exerce son activité « sur son temps de travail salarié (convocation chez le juge, rencontre avec les administrations …) ». L’argument de continuité est une nouvelle fois invoqué mais, pire, un procès est cette fois fait aux mandataires à titre individuel dont « on peut aller jusqu’à craindre [qu’ils] tentent d’influencer (sic) sur les décisions du juge des tutelles aux fins de se voir désigner en lieu et place de leur employeur ». C’est bien de concurrence qu’il s’agit ici, de façon assez claire. Les mandataires privés offrent une proximité que les services ne peuvent plus assurer, ce qui peut en effet rendre leur désignation préférable pour certaines personnes protégées.
Un troisième amendement [28] invoque à son tour la loyauté qui incombe au salarié et se contente de dire que « cela pose un problème éthique et juridique », sans autre précision.
Il faut sans doute rappeler ici l’importance de pouvoir offrir une large palette de services.
Il importe également qu’il existe, autour du majeur protégé, une pluralité d’intervenants, une richesse des compétences et des expériences que le juge pourra mettre en action selon la connaissance personnelle qu’il aura du mandataire et de la personne à protéger.
Il importe enfin de préserver les mandataires judiciaires de ces débats qui les dépassent et de leur permettre d’exercer leur métier, dans lequel nombre d’entre eux sont entrés par vocation.
Cette activité réglementée ne peut certes pas être une activité salariée comme une autre.
Dans ce cas, mieux vaut ne pas s’arrêter au milieu du gué et décider de construire un véritable statut, favorable aux protégés et à leurs protecteurs, qui passe peut-être bien par la rédaction d’un Code de déontologie applicable à tout protecteur en raison de son activité.
Pour finir sur la protection des majeurs, d’autres questions sont réglées par le projet. Il s’agit par exemple de prévoir des fenêtres pour l’agrément des mandataires à titre individuel [29], qui aura désormais lieu sur appel à candidatures émis par le représentant de l’État dans le département, à des périodes définies par lui. Un classement et une sélection de ces candidatures sera ensuite réalisé en tenant compte d’une part des orientations retenues par le schéma régional et, d’autre part, « de critères garantissant la qualité, la proximité et la continuité de la prise en charge » [30]. Un dernier point, et non le moindre, mais qui mérite assurément d’autres développements : il sera procédé à la publicité du mandat de protection future par une inscription sur un registre spécial [31], de quoi rendre cette protection plus sûre, pour la personne protégée comme pour les tiers, qui ne sont pas toujours des professionnels avisés, comme peuvent l’être les directeurs d’établissement, les mandataires et ceux qui les emploient.
Laurence Gatti
[1] Selon les sources, proverbe russe ou citation de Robert Rocca, chansonnier français (1912-1994).
[2] P. DURANCE, « Démographie et vieillissements des territoires», Prospective info, Datar, 2005.
[3] AN, Compte rendu intégral 9 septembre 2014.
[4] Un parlementaire expose que « changer le mot de consentement pour celui de décision montre d’autant mieux que l’on considère la personne âgée comme un véritable acteur de son parcours de vie. On veut à tout prix maintenir l’autonomie de la personne âgée jusqu’au bout ; mais maintenir l’autonomie, c’est lui laisser le droit de décider ce qui est bon pour elle ».
[5] AN, Compte rendu intégral 10 septembre 2014.
[6] A. Supiot, Op. cit. On se retranche facilement derrière le consentement pour neutraliser une protection, notamment en droit du travail.
[7] Art. L. 1111-6 C. santé publ.
[8] Les textes du Code civil et du Code de la santé publique ne devraient pas être opposés mais conciliés en vue d’une meilleure protection et non en vue d’un plus large pouvoir du tuteur. J. Massip. Règles applicables aux actes personnels et médicaux concernant une personne en tutelle. Defrénois, 15 avril 2010 n° 7, p. 870 ; A. Batteur, Recherche d’une articulation entre le Code de la santé publique et le Code civil : un défi à relever en faveur des personnes vulnérables, Dr. Famille. n° 2, février 2011, dossier 5.
[9] L. Cimar, Considérations juridiques sur l’expression de la volonté en fin de vie, Médecine & Droit 2012, n° 115, p. 104. Et si cette désignation devait suivre le régime des actes impliquant un consentement strictement personnel, elle serait alors permise, alors que, malgré la réforme et contrairement à son esprit, son régime demeure celui de l’interdiction pure et simple. Pourquoi ne pas éliminer le dernier alinéa de l’article L. 1111‑6 du Code de la santé publique ?
[10] Dans un art. L. 471-2-1 CASF à venir.
[11] Document institutionnel, p. 31.
[12] C. A. Nancy, Ch. Soc., 28 mars 2014, n° 13/01083.
[13] Art. L. 1222‑5 C. trav.
[14] V., p. ex. Cass. soc., 11 juillet 2000, pourvoi n° 98‑43. 240, Bull. civ. V, n° 277.
[15] Cass. soc., 25 février 2004, pourvoi n° 01‑43392.
[16] Les schémas peuvent limiter le nombre d’agréments délivrés aux mandataires à titre individuel ou refuser cet agrément, ce qui de fait empêche certaines personnes d’être désignées. L’Administration limite donc, en amont, la liberté de désignation du juge pour des raisons ne tenant pas nécessairement à la compétence du professionnel. L’Administration peut encore inviter au rapprochement des services mandataires jugés de trop petite taille. C’est une façon de restreindre le nombre d’interlocuteurs, ce qui risque d’appauvrir le dialogue mais peut assurément permettre des économies budgétaires.
[17] At. 1171 CPC.
[18] Art. 1221 CPC.
[19] Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. Brochure n° 3116, IDCC 413.
[20] Depuis l’avenant n° 326 du 25 octobre 2013 relatif à la revalorisation de la valeur du point, agréé par l’arrêté du 10 décembre 2013 relatif à l’agrément de certains accords de travail applicables dans les établissements et services du secteur social et médico-social privé à but non lucratif.
[21] Selon la jurisprudence (Cass. soc. , 10 juillet 2002, pourvoi n° 99‑43334, pourvoi n° 99‑43335 et pourvoi n° 99‑43336), il faudrait que la clause soit justifiée par les intérêts légitimes, qu’elle soit limitée dans le temps et l’espace et, enfin, qu’elle comporte une contrepartie pécuniaire. On peut noter pour faire un rapprochement de plus avec l’avocat qu’il ne peut pas y avoir dans son contrat de collaboration, de clause de limitation de liberté d’établissement ultérieure.
[22] CNAPE, FNAT, UNAF, UNAPEI, Le livre blanc sur la protection juridique des majeurs, septembre 2012, p. 16.
[23] Cass. soc., 17 juillet 1991, pourvoi n° 88‑40201.
[24] Cass. soc., 21 mai 2002, n° 00‑42909, Bull. civ. V, n° 169.
[25] Texte annexé au rapport n° 2155, 17 juillet 2014, art. 26 bis (nouveau).
[26] Amendement n° 111.
[27] Amendement n° 250.
[28] Amendement n° 294.
[29] Nouvel art. L. 472-1-1 CASF.
[30] Qu’un décret viendra définir.
[31] Nouvel art. 477-1 C. civ., prévoyant un décret d’application.